刘春泉律师根据新法律消除协议不违背契约精

2019年05月15日 来源:

新华上海6月15日电(高少华)为确保以内资身份获取央行颁发的第三方支付牌照,阿里巴巴集团在过去两年内将旗下子公司支付宝股权进行重组和变更,此举引发阿里巴巴团体主要股东雅虎、软银的不满,阿里巴巴也由此于近日身陷违背契约精神的泥潭。阿里巴巴为此于14日召开媒体沟通会对支付宝事件进行回应,阿里巴巴董事局主席兼CEO马云称是在董事会知晓情况下进行的支付宝股权转让,雅虎、软银对支付宝态度的分歧关键在于是否坚持协议控制。

为获牌照支付宝变更股权

2010年6月,央行发布《非金融机构支付服务管理办法》,规定非金融机构提供支付服务,应当取得《支付业务许可证》成为支付机构。《办法》同时规定,外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资历条件和出资比例等,由中国人民银行另行规定,报国务院批准。

支付宝是阿里巴巴团体旗下子公司,目前已发展成为国内规模的民营第三方支付企业,易观国际统计数据显示,2011年季度支付宝以45.5%的份额占据中国第三方互联支付市场首位。为了能以内资身份顺利获取央行颁发的首批第三方支付牌照,阿里巴巴在2009年和2010年共分两次将支付宝股权全部转至马云控股的另一家新公司浙江阿里巴巴电子商务有限公司。该股权转让当时并未引起外界关注。

直到今年5月11日,阿里巴巴集团主要股东之一美国雅虎公司向美国证券交易委员会(SEC)递交文件称,其持股43%的阿里巴巴团体已将支付宝的所有权转移到了马云控股的一家新公司中。文件称,为了尽快取得监管部门的牌照,阿里巴巴对支付宝进行了重组,支付宝将成为中国一家国内公司的全资子公司,而马云持有该公司的多数股权。

支付宝随即也发布声明向外界表示,根据央行2010年颁布的《非金融机构支付服务管理办法》对非金融机构内资控股比例的相干要求,以及为了维护国家金融信息安全,支付宝(中国)络技术有限公司已于2010年将所有权转至浙江阿里巴巴电子商务有限公司。

经过上述资本腾挪后,支付宝和银联商务、快钱、汇付天下等27家第三方支付企业在今年5月26日抢先取得央行发放的首批支付牌照。该牌照的发放被认为对第三方支付行业的发展具有里程碑的意义。

马云被指违背契约精神

虽然支付宝顺利获得了央行发放的首批牌照,但因股权变更所引发的阿里巴巴团体与雅虎、软银的纠纷却远未结束,甚至于愈演愈烈。在一些分析人士看来,马云在未经董事会同意情况下擅自将支付宝股权由阿里巴巴集团转出,违背了契约原则。该行动属违规操作,而且在一定程度上已危害到阿里巴巴集团主要股东雅虎和软银的合法权益。

针对外界质疑,马云14日表示,关于支付宝股权转让,董事会是有授权的,董事会有四个人杨致远、孙正义、马云和蔡崇信,我们没有董事会决议,2009年有个会议纪要,董事会授权管理层去为取得第三方支付牌照,去做支付宝的股权转移。

马云称,根据央行的规定,如果支付宝有外资结构,就要上报审批。如果支付宝不按照100%内资处理的话,连申请的资历都没有。支付宝能不能拿到牌照,不只触及支付宝,还触及阿里巴巴、淘宝,和消费者。正是在此情况下,他决定先申报股权转移,然后在第二天召开董事会商谈补偿问题。

他同时强调,现在的支付宝,就是一个商业利益谈判的问题,跟契约精神无关。支付宝的赔偿谈判一定可以达成,除非你可以改央行政策。当时转移支付宝是正确的决定,不完美但不得不做。

关于股权补偿,马云表示,跟杨致远、孙正义的谈判还在继续,我们三方都在很积极很乐观地推动,现在进入了细节谈判。

分歧关键在于是否坚持协议控制

在马云看来,他与孙正义、杨致远的分歧就在于是否坚持协议控制。孙和杨认为只要协议控制就可以,但这并不符合央行关于100%内资控制的要求。

阿里巴巴公关总监陶然介绍,此前关于支付宝股权的两次转移,都是处于协议控制下的,团体董事会对这两次转移是知道并同意的。今年一季度,阿里巴巴应央行要求做了书面声明,同时基于对情势的判断,我们认为必须为了100%的结果付出200%的努力,哪怕用为守旧的做法确保首批拿到牌照,所以做出了终止协议控制的决定。

所谓协议控制,即境外离岸公司不直接收购境内经营实体,而是在境内投资设立一家外商独资企业,为国内经营实体企业提供垄断性咨询、管理等服务,国内经营实体企业将其所有净利润,以服务费的方式支付给外商独资企业;同时,该外商独资企业还应通过合同,获得对境内企业全部股权的优先购买权、抵押权和投票表决权、经营控制权。协议控制模式源自新浪纳斯达克上市时所创造,后被普遍运用于互联、出版等外资禁入行业的企业境外红筹上市,由于其不触及对境内权益的收购,逐步被其他非外资禁入行业的企业所采取,以规避关联并购审批。

对支付宝股权转让风波,上海泛洋律师事务所高级合伙人刘春泉律师认为,如果从国家管理角度来说,政府出台监管政策,颁发牌照,这是政府的职能所在,所有企业应当服从并遵守政府的规定。虽然中国互联确实有很多通过协议控制模式实现上市的,但这种新浪模式从来没有被政府认可过,所以在支付宝这样的准金融领域,政府要求外资不能介入,支付宝需要变更股权实现获得牌照,这是自然的,属题中应有之义。

刘春泉认为,虽然几近所有的新浪模式上市企业都有关于中国法律的风险提示,但由于过去一直没有遭受真正的法律风险,所以,包括雅虎等投资者都没有真正把那些法律风险提示当回事,他们希望这次支付宝也采用新浪模式,实现协议控制。

但即使有协议,如果由于中国新出台法律,马云根据新法律消除协议,这是符合中国法律的,不是违背契约精神。雅虎和华尔街要做的是真正重视中国律师的法律风险提示,而不是把那些提示看作IPO文件上的摆设。刘春泉称。

中国电子商务研究中心分析师冯林在接受采访时则表示,阿里巴巴与雅虎、软银纷争的一个争议点是关于协议控制是否能适用支付宝,或许央行确实不会允许协议控制的存在,但批支付牌照的发放并不是未获取牌照企业的末日,阿里巴巴有更好的方式让软银及雅虎明白。

冯林称,对于标榜诚信的阿里巴巴以及注重声誉的马云个人而言,此次事件会对其造成巨大损伤。对于海外投资者,会加重对其在中国投资安全性的质疑,这类质疑同时体现在政策法规和企业的内部控制、治理和信息披露上。

作者:高少华

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